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本文来源：东方早报 本文作者：www.mctm.net 发布时间:2022-05-25
在日常生活中，运行一个计算机软件、选择一只名牌手袋、与网友分享一首歌曲——如今已绝少有人自觉不去破坏知识产权的戒律。这并不是中国及其他新兴经济体所独有的，而是一场世界各地每天都在发生的献祭知识产权的狂欢。为什么知识产权的保护如此困难？清华大学法学院的冯象教授在《文化纵横》2012年第三期上发表了《知识产权的终结》一文，他指出：这实际上反映了目前的国际知识产权制度与全球资本主义发生的冲突。互联网的崛起和产业的外包，共同开启了一系列有助于知识产权衰落的深刻社会变化。
黄晓峰
读了您的文章《知识产权的终结》，我有几点困惑，现在好像不仅仅中国，世界各地甚至欧美发达国家，盗版和“山寨”产品都大行其道。这方面的报道和评论很多，一般认为是知识产权及相关法律不健全造成的，您同意吗？
冯象：恐怕不能这么说。如果知识产权法还叫“不健全”，世上恐怕就没有健全的法律了。因为各国的知识产权立法都是美国推动，拿国际条约和双边 / 多边协定做框架，背后则是主导全球贸易的美国法标准；至少在“主要贸易伙伴”之间，法律规范、学理解释甚而条款用语的同质化程度，已经相当高了。
所以出了问题，业内人士都怪执法，还怪一个叫“体制”的东西。
我们就是这毛病，老批自己，跟着美国的调门批，坐实了人家的指控。说实话，知识产权乃至业已宣布建成的整个法律体系，是不是建国以来最健全的时候？谁不承认？即使有肯定上世纪五六十年代的“无法无天”之嫌，那可是严重的偏离“政治正确”，呵呵。法律如此紧密地接轨国际（读作照搬美国），却仍然担了“不健全”的恶名，而且是官方宣传口径，这里头一定有什么不便明言的难处。
这话怎么讲？
冯象：“不健全”是委婉语。说白了，就是知识产权为市场经济“保驾护航”不力，照顾不了它的首要服务对象即资本的利益，走到头了。乍一听，有点儿反常识。可是谁有那个能力，且受益于，抛弃知识产权——以及支撑它的形式化的“普世价值”法权意识形态，我称之为“形式法治”——除了资本，新世纪全球化的资本市场和资本竞争？
这么严重啊，是不是因为互联网的兴起？如果像您说的，美国构筑的国际知识产权制度已经失效，那么知识产品和服务还能享有法律保护吗？前景如何？
冯象：现行知识产权体系的衰落，或其中一些门类如著作权（版权）、专利的消亡，西方学界讨论不断，有年头了。原因颇复杂，但有两项“搅局创新”（disruptive innovations）我以为是颠覆性的：互联网和产业外包（outsourcing）。不过这问题我那篇文章有分析，这儿不谈了。外包，是欧美资本推动全球化的基本策略，在商界最著名的鼓吹者是德鲁克教授，就是我在《政法笔记》里提到的那位每五年必通读一遍莎士比亚的老寿星。
衰落既已开始，进程不可逆转，前景便是知识产权的多元化，或侵权与保护兼容并包。我的观察，高科技大公司之间操控市场和垄断，还得靠知识产权。目前打得不可开交的一系列官司，如“苹果”对“三星”、“谷歌”等的外观设计（电子产品用户界面）专利诉讼，便是这一策略的最新演绎（BBC新闻网，2012.6.27）。那是高端法律业务，商家运用知识产权争夺市场，好律师不会失业。但在互联网的普通用户那儿，在音像资料，例如网友之间分享歌曲电影，或者日用商品包括“奢侈品”的消费层面，“山寨”或仿冒却是主流。法不责众，知识产权的保护大体属于“虚拟的现实”（virtual reality），当心别当真了。
而且，侵权有侵权的生意经；商家走在法律的头里，早就在赚“多元化”的大钱了。我有个学生调查发现，中国视频企业的“多元化”经营十分成功，大可编写一部经典案例，叫哈佛商学院高价收购。从法律的角度看，也极有意思：一方面，各视频网站的影视剧目高度重合，网站之间彼此“盗播”已达到“默契的均衡”，形成行业惯例（“潜规则”）；另一方面，著作权并未完全失效，毕竟这些企业是斥巨资买下一批热门电视剧的独家网络播映权的，从而拥有并行使着各自的诉权。这样，天价的独家网播权，加上高调宣传的诉讼威吓，就“筑起一道狙杀中小企业的高墙”，让大鳄们垄断了视频市场（余盛峰，未刊稿）。
此类“纵容”侵权的市场策略，今天在越来越多的行业流行，而中国绝非孤例。所以我说知识产权的消亡，标志着形式法治的普世性被资本遗弃了。
这么说，知识产权不再是“神圣不可侵犯”的了。它既不是“与生俱来”的自然权利，也够不上“普世价值”，而是人类历史上的阶段性产物，对吗？
冯象：对，知识产权的历史不长，发轫于十八十九世纪西欧的工业革命，是资本主义崛起、殖民主义扩张的产物。这是常识。有趣的是，当年美国建设法治，口碑也不好，当过蛮长一个时期的盗版天堂，仿佛中国搬去了新世界。狄更斯（1812-1870）访美，开头很恼火，觉得自己被盗版书商坑害了；更可气的是，波士顿和纽约的媒体还批他，说他小说畅销暴得大名还斤斤计较什么版权，太抠门了。
但现在的困境有所不同：全球化 / 网络时代，知识产权落伍了，居然伺候不了自己的资本主子。这在理论与实践上，对主仆双方皆是严峻的挑战。
说到资本主义，我想起一个相关的问题：有一篇《网络共产党宣言》流传甚广，您怎样看待？
冯象：哦，作者叫莫格伦（Eben Moglen），哥大法学院的教授。他是耶鲁的双博士（法律 / 历史），美国自由软件运动的“大牛”，主张“凡是值得复制的都值得分享”，所以写了这篇宣言。
互联网给用户的感觉，像是人人有份的一块“公地”（commons）；由于是“虚拟世界”，又滋养了一种在传统公共生活不大可能主张并贯彻的政治理念：言论自由绝对不容削减。这两者合在一起，便是一股方兴未艾的反对内容审查、信息垄断或知识产权化的潮流。不过公地共享、开放存取（open access）与自由软件，跟“共产”还不是一回事。博客短信微博，还有“脸书网”之类社交媒介，固然革新了信息传递和社群面貌，但网络社群的流动性大，注意力短，缺乏马克思说的那种大工业对劳动者的阶级意识与纪律的规训。换言之，“网络共产主义”尚且培育不了行动的主体；倘若没有行动，组织起来团结一致的行动，而只是发议论“做文章”或者“请客吃饭”，“主义”是行不远的。
相反，互联网催生了全新的资本市场和竞争方式，所谓“数码经济”。这新经济又名“侵权经济”，如方才讲的视频企业案例所示，它不违法简直就不能运作，更无从发展。侵权，因此“远甚于立法”，广泛地“规范并体现着人们的社会关系和伦理选择”（《从卡拉OK与人体写真想到的》）。
要说“阶段性产物”，远不止知识产权，整个形式法治的范式都是。法治在西方主流观察家看来，跟中国的社会制度是不可调和的。所以未加思索，就把法治的信条当作“特洛伊木马”搬运，期待着哪一天木马突然发难，倾覆“中国特色”。可是三十多年过去，也不知培训了多少期法官，颁发了多少张文凭，那木马依然毫无动静。形式法治反而被“中国特色”消化了：不仅法条多属具文，法律人也抽空了职业伦理，以实现自身利益的最大化——木马投降特洛伊人，甘当后者的驯服工具，双方成了“共谋”关系。
更有甚者，这共谋已“感染”了资本的全球竞争，迫使所有的竞争者为了降低成本，避免出局，都趋向于“低法治”的交易和财产制度——首先是新兴经济体，然后是老牌资本主义国家——而知识产权或抽象物上的财产特权的牺牲，乃是资本为救赎而奉献的羔羊；它化作青烟的祝祷，我们才迎来了“低法治”的天国。
这像是《圣经》的语言了，“低法治”的救赎。但是通常我们说，知识产权的保护能促进创新、竞争乃至经济发展，为什么反被抛弃了呢？
冯象：知识产权促进创造发明？那是教科书上的说法，法学院学生毕业以后马上还给老师的东西。
文学艺术的繁荣，科学前沿的突破，历来是同知识产权不相干的。知识产权的主要社会功能，是 “以财产形式使重要的抽象客体为私人所攫取”（德雷贺斯，页1）。具体说，便是取消文艺创作和科学探索的自由追求、分享与合作，代之以私有财产同劳动契约即雇用关系。试想，一个人的思想文字或创造发明，动辄归老板占有，那得消灭多少“与生俱来”的权利？
前不久“神舟九号”上天，央视记者采访航天人和火箭人，一群挑大梁的“八零后”讲了好些老一辈无私奉献的故事。说有一点特别感人，老同志主动地无保留地传授知识经验，全无知识产权的意识。我觉得很说明问题。那些领域属于尖端科学，涉及军工，有群策群力和“传帮带”的传统；因为保密、特殊用途或西方的技术封锁，不适合也不允许知识产权介入。所以航天人火箭人的科研体制，跟今日大学实行的官僚化、产权化的科研评价标准，是格格不入的。首先，他们骄人的成就，没法用“英文核心期刊”发表、申请或引进专利来衡量；其次，攻坚课题的负责人——相当于大学里被学生唤作“老板”的教授——也绝不可自己注册成立公司，市场运作，将国家投资的科研成果“商品化”了中饱私囊。
核心期刊因是官方指定的垄断，相当于特许状经营（“专利”的本义）加注册商标。我曾展望有“山寨”版涌现，冲击那垄断（见《致辞与山寨》）。果然，上星期学生转来一则报道，“假期刊骗二万人版面费，职称压力催生畸形产业”。原来有人在海口成立公司，印制《中国教育科研杂志》、《中国医学论坛报》等多种“山寨”学刊，收取版面费累计人民币一千零六十余万元，被“扫黄打非”查处了。其实那公司办得不错，八年了，一直在“中央级大报”登广告，所发论文被国内最大的两家论文数据库收录，并非偷鸡摸狗的营生。编辑部员工朝九夕五按时作息，每周开例会总结表扬，还有休假制度：“老板甚至给我们签合同、买保险，我慢慢觉得在这里工作挺光荣的”（观察者网，2012.6.28）。是呀，私人印几份学术杂志，享受一下出版自由（《宪法》第三十五条）；解决广大教师提职称、博士生拿学位无处发表论文的困难，又不是代写论文、高考泄题，如何就犯法了？那些合法（有刊号）的学术杂志也收版面费，价钱十倍不止，简直是暴利行业，怎么不管一管呢？
诚然，大学体制的荒诞，与中国男足的俱乐部制相比，还是小巫见大巫了。后者才是彻底的资本化的腐败，队员进球、裁判吹哨、管理者的职务信誉和人格全部“物化”（reification），狂做市场交易。结果是体育精神荡然无存，“没有最差，只有更差”。
这个我同意。但“知识就是力量”，是宝贵的财富；既然如此，为什么作为财产权利，执法保护就那么难呢？
冯象：在资本驱动的体制下，知识信息归于私有财产，做成经营特权，获得官方意识形态的认可与国家机器的保护，是天经地义。似乎推行不该有大的阻力，即便在网络时代。因此“不健全”的肯定不是法律——法律总是可以修订的——寻根究底，或许是我们自己：人的遗传基因跟知识产权过不去。这方面我没有研究，但读了些生物进化论和进化心理学著作，觉得有这个可能。
人类的天性，是喜欢分享信息、传布知识的。但分享信息是“利他”或“公共服务”行为，这同“经济人”“理性人”对力量和财富（包括知识）的争夺，是否矛盾？据说这问题的达尔文主义“性选择”（sexual selection）理论的解释，是从孔雀开屏受的启发。雄孔雀的长尾巴，于觅食与躲避敌害皆是累赘，照理说，早该被遗传基因淘汰了。然而雌孔雀择偶，偏要看雄性开屏。原来绚丽的尾羽是“身心健康”的表征：拖着那么沉重一条尾巴，还能在森林里存活，一定是精力旺盛、聪明能干而适于交配传种的了——雌孔雀的本能没错。人类的性选择遗传，也有孔雀尾巴式的象征性信息展露。我们的祖先为了生存繁衍，应看重男性的狩猎作战技能、情感智力跟语言表达。此类信息多属于今天的文学艺术、游戏和体育范畴；在现代社会，相对于房产商、银行家、会计师的职业知识，的确不很实用。然而正是因为性选择的基因遗传，人们才会本能地把商业社会的理性选择，如金钱崇拜，跟浪漫情愫对立起来，感到“会计师闷，吉他手爽”了（见包耶文）。
由此可以解释，为何在日常消费、欣赏文艺及科研活动中，人们习惯于分享信息，往往会轻忽或规避知识产权。进入数码时代，复制与仿真的成本大降；而一旦复制仿真变作大众消费和娱乐的手段，知识产权意识乃至法律的权威，就难以维持了。
所以说，现在的电影戏剧流行歌曲，都是在消费大众。
冯象：知识产权的功用之一，便是把文艺做成商品和赚钱工具。这对文艺创作的损害，跟从前那些僵硬的政治标准并无二致。两者都是消解文
