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本文来源：中国工商报      本文作者：www.mctm.net      发布时间:2022-05-25

中国商标查询中心最新报道：反向假冒，还是不正当竞争。
案情回放
    四川自贡XX纤体美颜会所在经营中使用销售的食品、药品胶囊是购买其他公司生产的使用注册商标的产品。该会所把原包装去掉，再用印有自己名称的小纸袋进行包装，然后作为自己的产品销售给消费者服用。消费者服用后出现不良反应，遂投诉至工商机关。工商机关认为会所的行为构成商标侵权，属于《商标法》第五十二条第 (四)项所规定的商标反向假冒行为。
该案不构成商标反向假冒
    笔者认为，当事人的行为不是反向假冒行为，也不是《反不正当竞争法》第九条所称的“对商品质量作引入误解的虚假表示”，更非“以假充真”。会所的行为应是《反不正当竞争法》第五条第(四)项规定的“对商品质量作引入误解的虚假表示行为”，违反了《产品质量法》第三十六条的规定。商品及包装上应当标明的内容未按规定标明，属于对商品质量作引入误解的虚假表示情形。《反不正当竞争法》第五条第(四)项规定了在商品上“伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志”、“伪造产地”和“对商品质量作引入误解的虚假表示”3种并列的虚假表示行为。全国人大常委会法工委民法室对此的解释是：“这项规定是同《产品质量法》相衔接的，这里所说的对商品质量作引入误解的虚假表示，在表述上比《产品质量法》简要，这是为了避免重复太多，其实际内容与《产品质量法》所细列的内容是一样的，它包括产品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、所含主要成分的名称和含量、计量单位、生产日期、有效期限、使用或者保存方法等。”《产品质量法》第三十六条规定：“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条。”据此，会所销售的食品、药品胶囊标识必须真实，并符合有产品质量检验合格证明；有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料等法定要求。会所销售的食品、药品胶囊显然不符合上述要求。   
    综上，会所的行为既是虚假表示行为，又是没有履行产品质量责任、义务的行为，应依《反不正当竞争法》第二十一条的规定转致适用《产品质量法》第五十四条的规定进行处罚。
    山东省临沂市工商局  徐  晓

会所是在商标上作虚假表示
    笔者认为会所的行为不构成反向假冒；当事人以弄虚作假的手段使购买者不能了解商品的真实生产者，误导消费者，违背了诚实信用、公平竞争的原则，应按不正当竞争行为定性，但是应适用《反不正当竞争法》第五条第(四)项而非第九条第一款。两者的主要区别就在于“虚假”的位置，前者是指“在商品上”，后者是指“利用广告或其他方法”。本案当事人并非“利用广告或其他方法”，而是“在商品(包装)上”，因此应适用《反不正当竞争法》第五条第(四)项定性。
    江西省萍乡市工商局  曾祥敏

当事人可获双倍赔偿
    笔者认为该案应适用《消费者权益保护法》处理。
    首先，将该案定性为商标反向假冒并不恰当。《商标法》关于反向假冒的规定是：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。”认定反向假冒必须符合3个条件：未经商标注册人同意、更换注册商标、将更换商标的商品又投入市场。本案中，会所把原包装去掉，用印有自己名称的小纸袋进行包装，作为自己的产品销售给消费者服用的行为，并不属于《商标法》中所称的“更换商标注册”的行为，而是更换包装的行为，因为“XX纤体美颜”并不是商标，最多只是会所名称。
    其次，申诉举报人不能依据《反不正当竞争法》要求侵害人承担责任。该法第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”这里“被侵害的经营者”主要是指与违法经营者具有竞争关系的竞争者，即同业竞争对手。因此，申诉举报人不能依据《反不正当竞争法》要求侵害人承担责任，而应依据《合同法》及与该会所签订的买卖合同，要求该会所承担违约赔偿责任。
    最后，该案应以《消费者权益保护法》定性处罚。《消费者权益保护法》第八条规定了消费者的知情权，即“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”。同时该法第十九条规定了经营者对应的义务：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引入误解的虚假宣传。”本案中，会所将购买的其他公司生产的“排毒养颜胶囊”(药品)等产品，用印有自己名称的小纸袋进行包装，作为减肥食品“调理素”给消费者服用，隐瞒了商品和服务的来源、质量、用途、产地等真实信息，侵犯了消费者的知情权，属于欺诈消费者的行为，工商部门应当依照《消费者权益保护法》第五十条的规定对当事人予以处罚。同时，受侵害的消费者还可以依据《消费者权益保护法》第四十九条，要求经营者给予双倍赔偿，更有利于对消费者合法权益的保护。
    陕西省黄陵县工商局  卢均晓  师  谦

会所的行为是不是不正当竞争
    笔者认为本案当事人的行为不具备反向假冒行为的构成要件，应定性为不正当竞争行为，理由如下：
    《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传。”从此条规定可以看出，引人误解的虚假宣传的表现方式是利用广告或者其他方法。从案情看，当事人利用其他方法擅自扩大“纤姿素”、中国商标查询“绿山茶”、“秀源清”和“排毒养颜胶囊”的性能和用途，并配制成自称是“调理素”胶囊(减肥食品)，对其制作成分作虚假宣传，是诱导欺骗消费者。当事人用印有自己名称的小纸袋包装好“调理素”胶囊后销售给消费者服用，这是虚假的，引入误解的标签行为。从广义上讲，商品标签也属广告的一种形式，标签无须经过媒介单位发布，当事人在标签上弄虚作假，相对于其他诚实经营者更易占到便宜。因此，本案应定性为不正当竞争，根据《反不正当竞争法》的规