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本文来源：中国工商报 本文作者：www.mctm.net 发布时间:2022-05-25
中国商标查询中心最新报道：广告喷绘中的侵权尴尬。当事人瑞安市某喷绘加工场系个体工商户，经营范围及方式为喷绘加工。工商执法人员在对该加工场进行检查时， 发现其正在制作设置户外广告所用的广告布——用喷绘机(系喷墨打印机)在防雨布上打印图形和广告用语。经初步调查，当事人系接受广告主、广告经营者的委托，用其购入的喷绘机制作户外广告的广告布；现场发现的广告布上的图形属他人在同类商品上的注册商标，并无合法授权。作者认为当事人的行为是与印制委托人共同实施的商标侵权行为，属共同犯的类型，应以《商标法》第五十二条第(三)项定性。
《该案是广告违法还是商标侵权》一文的作者一方面认为，喷绘他人同类商品上商标注册的广告布，不是《商标印制管理办法》所称的“商标标识”；另一方面，却又认为当事人的行为属于《商标法》第五十二条第(三)项所指的“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的商标侵权行为。显然，这存在逻辑上的矛盾。其实，《商标法》所称的“商标标识”，与《商标印制管理办法》是一致的，都是指与商品配套一同进人流通领域的带有商标的有形载体。广告布不是随着商品配套进入流通领域的，因此在广告布上喷绘他人在同类商品上的注册商标的行为，既不属于《商标印制管理办法》调整范围，也不属于《商标法》第五十二条第(三)项的调整范围。
作者在文中还暗含了一个观点，即，广告布上如果载有他人在同类商品上的商标注册图形且未经商标注册人授权的话，就当然地属于侵犯他人注册商标专用权的物品。仅就原文所交待的案情而言，此观点存在两个问题。首先，同类商品不一定类似，如照明用蜡烛与石油均属第四类，但二者并不是类似商品。其次，即使未经商标注册人许可，在广告布上使用其注册商标对同一种商品或类似商品进行广告宣传，也不一定侵犯注册商标专用权。例如，当广告主所要宣传的商品，就是该商标注册人提供的产品时，根据“商标权国内权利用尽原则”，广告主的行为不构成商标侵权。
假设广告主利用涉案广告布所要宣传的商品，确实并非涉案图形商标注册人提供，也非其许可他人所提供的，且足以造成误认时，该广告主构成商标侵权与虚假宣传的法规竞合。但此时，喷绘制作涉案广告布的当事人，是否构成商标侵权或其他违法行为，仍应进一步分析。
如前所述，载有商标的广告布并非商标标识。因此，涉案广告布的制作者并非商标标识印制者，不承担审查商标注册证等证件的法定义务，不能仅因涉案广告布上载有他人注册商标图形，就认定广告布制作者构成《商标法》第五十二条第(五)项及《商标法实施条例》第五十条第(二)项所指的商标侵权行为，除非有证据证明其明知或应知涉案广告布侵犯他人商标专用权。
喷绘制作载有他人商标注册图形，且容易使消费者误认为所要宣传的。商品与该注册商标有某种关系的广告布，是否属于《印刷业管理条例》第三十四条所指的“擅自从事印刷经营活动”，还是属于该《条例》第三十九条第二款所指的“违规承印广告宣传品”，或者构成《反不正当竞争法》第二十四条第二款所指的“明知、应知虚假广告而制作”以及《广告法》第三十七条所指的“负有责任的虚假广告制作行为”?
笔者同意作者有关《印刷业管理条例》第三十九条第二款仅适用于依法成立的印刷企业的观点，同时还认为：喷绘制作的单件广告布，不宜认定为《印刷业管理条例》所称的“广告宣传品”(以喷绘方式批量制作的广告布除外)。即使国家明确喷绘制作单件广告布也属印刷经营的话，我们对本案当事人以“擅自从事印刷经营活动”定性处罚，也属不妥，因为工商部门核准了当事人“喷绘加工”经营范围，却并未告知当事人“不包括喷绘加工广告布”。
实践中，接受广告主或广告经营者的委托．喷绘制作单件广告品的，一般都是纳入广告制作业或其他加工业进行管理的。如果喷绘制作单件广告布属于广告制作业，则应当看是否有证据证明本案当事人“明知或应知广告布上的内容虚假或引人误解”，否则，不能依据《反不正当竞争法》或《广告法》进行查处。如果喷绘制作单件广告布按其他加工业管理的话，则不属于《反不正当竞争法》第二十四条和《广告法》的调整范围。
江西省抚州市工商局 黄璞琳
是否构成商标侵权应区别对待
笔者认为，当事人的行为是否构成商标侵权应区别情况对待。
1．当事人的行为属于广告制作行为。《印刷业管理条例》所称印刷经营活动，包括经营性的排版、制版、印刷、装订、复印、影印、打印等活动；《商标印制管理办法》所称商标印制，是指以印刷、印染、制版、刻字、织字、晒蚀、印铁、铸模、冲压、烫印、贴花等方式制作商标标识行为；《广告法》所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人。可以看出，本案当事人属于《广告法》所指的广告经营者，其从事的行为属于广告制作行为，既不是印刷经营活动，也不是印制商标标识行为。
2．当事人在其制作的广告布上未经许可使用了他人的注册商标是否构成商标侵权行为，笔者认为要考虑当事，人的主观方面。其一，如果‘当事人不知所制作广告布上的图形属于注册商标，其行为不构成商标侵权。理由如下：本案当事人属于广告经营者，《广告法》第二十七条规定，广告经营者应当查验有关证明文件、核实广告内容。假如广告主隐瞒了该图形属于商标或广告布样本上没有标明注册商标标记，对该图形是否属于商标进行审查不是当事人的法定义务。从法理上讲，没有义务，要其承担责任又何据之有?《商标印制管理办法》第十三条之所以规定商标印制单位应承担侵权责任，就是因为其承印注册商标标识时负有验证、核查义务，违反了就应承担相应责任。其二，如果当事人知道所制作广告布上的图形属于注册商标，则其行为构成商标侵权。理由如下：如果广告主提供的广告布样本上标明了商标注册标记，本案当事人就应依据《广告法》的规定审查其是否有商标注册证或合法授权，没有审查就属于没有履行法定义务，主观上属明知(应知)，应当承担相关法律责任。
