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本文来源：中国工商报      本文作者：www.mctm.net      发布时间:2022-05-25

中国商标查询中心最新报道：使用冒牌地板的承包人竟不侵权？
案情
    “shengda”与“升，达”系四川升达林产有限公司  (下称升达公司)分别于1998年2月和2000年2月注册的商标注册，核定使用商品为第19类地板等。2004年2月25日，“升达 shengda”文字及图形商标被国家工商总局认定为驰名商标。同日，浙江某建设有限公司台州市警察学校工程项目部将其承建工程中的复合地板分项工程分包给史某，双方协议约定使用“升达”牌强化复合地板，单价为每平方米82元。次日，史某向地板销售商汤某支付预付款4万元，以每平方米20元的价格采购所需地板。3月1日，汤某将标有“上海升达地板”、“上海艾蓝装饰材料有限公司(下称上海艾蓝公司)”等文字标识的2269平方米地板运送至学校工地。3月3日，上述地板在没有安装前因他人举报而被工商部门依法查扣。
    分歧
    “上海升达地板”是上海艾蓝公司的商品名称，该名称与“升达”驰名商标近似，上海艾蓝公司的行为属于《商标法实施条例》(下称《条例》)第五十条第(一)项所指的在同一种商品上将与他人注册商标相近似的标志作为商品名称使用的侵权行为，其生产的地板属于侵权商品没有疑问。但史某作为地板安装工程的承包人，采购并使用侵权地板，其行为该如何定性?对此，执法人员有三种不同意见。
    中国商标查询第一种意见认为，史某的行为属于《条例》第五十条第(二)项所指的故意为侵犯注册商标专用权行为提供便利条件的行为。理由是：史某以每平方米20元的低价购进“上海升达地板”，其主观上应该明知汤某经销的、上海艾蓝公司生产的地板为侵权商品，却仍购进并准备冒充正品使用在工程中，其行为属于为商标侵权行为提供便利条件。
    第二种意见认为，史某的行为属于《商标法》第五十二条第(二)项所指的销售侵犯他人注册商标专用权商品的行为。理由是：商品销售是通过进、销差价来获取利润的经营行为，史某以每平方米20元的冒牌地板顶替每平方米82元的正品地板，其目的明显不是赚取安装劳务费，而是为了获取冒牌地板与正品地板之间的高额差价，其行为属于一种销售行为。
    第三种意见认为，史某的行为不构成商标侵权。理由是：地板工程承包协议属于《合同法》规定的由承揽人提供原材料的承揽合同，史某作为承揽人，其购买地板的目的在于履行承揽协议而非单纯的销售，其行为应属于承揽行为，不属于销售行为，因此不构成商标侵权。  
    结论
    鉴于该案复杂的特征和结案分歧意见较大的现状，办案单位建议“升达”商标注册人先通过民事诉讼渠道取得司法结论，再由行政机关根据司法判决结果处理该案。
    升达公司随后向台州市中级人民法院提起民事诉讼。法院审理后认为，史某只是复合地板分项工程的施工承包人，其购买地板的目的在于工程装修而非销售，因此其并非该批地板的生产者或销售商，原告要求史某停止侵权行为的诉求缺乏事实和法律依据，于2005年9月26日作出驳回诉讼请求的判决。一审宣判后，原告不服提起上诉。二审法院认为史某的行为属于承揽行为，不属于《商标法》意义上的销售，不构成商标侵权，于2006年7月12日驳回上诉。
    思考
    中国商标查询本案中史某在接受调查时，对其是否明知所购地板为，侵权地板这一问题予以否认，唯一能推断其“明知”的只有高额差价这一间接证据；且史某的行为又不属于仓储、运输、邮寄、隐匿等行为，不符合《条例》第五十条第(二)项规定的行为特征，故前述第一种意见也不‘洽当。法院“不构成商标侵权”的判决理由在直接否定第二种意见的同时，也间接否定了第一种意见。
    笔者对法院的判决亦感到困惑。笔者认为，史某既不是地板的最终使用者，又有通过冒牌产品与正品之间高额差价来谋取暴利的事实和主观目的，其行为是披着“承揽”外衣的变相销售行为，应当定性为商标侵权行为。
    目前，在不少建筑工程中，承包人为了获取高额利润，像史某一样将假冒的地板、电缆、插座、门窗等建筑工程附属商品使用在承建项目上的现象频繁发生，而法院的上述判、决等于认可了借“承揽”之名行“侵权”之实的合法性，这显然不利于保护注册商标专用权人的合法权益。类似情形究竟应如何定性处罚，已经成为当前商标行政执法领域需要研究探讨并尽快得出结论的问题。