通过APP提供的服务与其他服务的类似认定

——评析广州市睿驰计算机科技有限公司诉北京小桔科技有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案

    判断被控侵权人通过应用软件提供的服务与他人长沙商标注册核定使用的服务是否构成类似，应深入分析不同服务的本质属性和主要特征，结合服务的目的、内容、方式、对象等因素综合考虑，不宜仅以该服务涉及电信、软件、商业等为由抽象认定其与电信、软件、商业等服务类似。

    2012年6月26日，原告广州市睿驰计算机科技有限公司（下称睿驰公司）申请注册第11122098号和第11122065号“嘀嘀”文字商标，均于2013年11月14日被核准注册。前者核定使用服务为第38类信息传送、计算机辅助信息和图像传送、电子邮件、电信信息、电子公告牌服务（通讯服务）、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供全球计算机网络用户接入服务、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务、数字文件传送；后者核定使用服务为第35类商业管理和组织咨询、组织商业或广告展览、商业信息、民意测验、替他人推销、职业介绍所、商业企业迁移、在计算机档案中进行数据检索（替他人）、审计、寻找赞助。2012年7月31日，睿驰公司申请注册第11282313号“滴滴”文字商标，于2014年2月28日被核准注册，核定使用服务基本与第11122098号“嘀嘀”商标核定使用的服务相同。

    被告北京小桔科技有限公司（下称小桔公司）注册成立于2012年6月6日，从事“滴滴打车”服务，其公示的“滴滴打车”软件上线时间为2012年9月9日。

    2014年5月26日，原告申请公证，使用手机安装“嘀嘀打车”和“滴滴打车”软件并分别叫车，乘坐后支付费用，取得发票。软件名称和操作过程中均有“滴滴打车”字样。当日，原告登陆被告网站，其中有卡通出租车图形，右侧为“滴滴打车”字样。当日同时被告官方微博，有2014年5月20日发布的公告，内容为小桔公司将旗下打车软件“嘀嘀打车”正式更名为“滴滴打车”。原告公证时，被告经营的涉案服务处于更名阶段，由“嘀嘀打车”变更为“滴滴打车”，当时未更新完毕的客户端仍有使用“嘀嘀打车”的情况，后均更新为“滴滴打车”。

    被告经营地点的标牌、网站等公示内容中，使用方式均为“滴滴打车”文字加图形的方式，上方为圆角正方形中的出租车卡通图形，整体颜色为黄色，车身上半部为蓝色，下半部为小桔黄色，“滴滴打车”4个字也是黄色；小桔公司的员工中有大量信息处理人员筛选整合信息，并非一对一信息服务；小桔公司在杭州亦有门店从事租车的实体经营；艾瑞咨询集团关于我国手机打车应用市场研究报告中亦认为被告提供的服务为运输经纪。被告提交中国交通运输协会为其出具的证明函，证实“滴滴打车”平台已经拥有上百万名出租汽车司机和1亿名乘客用户，位居同行首位，具有较高知名度。

    原告认为：被告基于软件信息平台向社会公众提供“滴滴（嘀嘀）打车”服务，并在提供服务的软件程序乘客端和司机端界面等处显著标注“滴滴（嘀嘀）”字样，其服务包含了与第35类和第38类相同或近似的内容，侵犯了原告的注册商标专用权。遂请求法院判令被告停止侵权，删除其网站和打车软件中的“滴滴（嘀嘀）”字样，并在相关媒体上刊登声明，消除影响。

    被告辩称：“滴滴（嘀嘀）”属于象声词，代指汽车或汽车鸣笛，在汽车行业使用显著性不高。小桔公司的服务名称此前曾使用“嘀嘀打车”，后均改为“滴滴打车”，没有单独使用“滴滴（嘀嘀）”字样，而系与黄蓝色出租车卡通形象图案组合使用，显著性较高，与原告的文字商标区别明显。该图文标识已与小桔公司提供的服务形成紧密联系，不会与原告提供的服务产生混淆和误认。同时，被告提供的服务不属于第35类或第38类，而是属于第39类运输类服务。原告不能证明其将涉案商标使用在核定使用的第35类和第38类服务上。原告的诉讼请求均不能成立。

    北京市海淀区人民法院经审理认为：文字“滴滴（嘀嘀）”为象声词和常用词，“嘀嘀”形容汽车喇叭的声音，“滴滴”的发音等同于前者，两者在被告服务所属的出租车运营行业作为商标使用的显著性较低。而被告的图文标识因其组合使用具有更高的显著性，与原告的文字商标区别明显。任何公司进行经营活动，均可能包含“商业性”与“管理性”的行为，以是否具有上述性质确定商标覆盖范围的性质，不符合该类商标分类的本意。故“滴滴打车”服务与第35类商业经营、商业管理、办公事务等服务不相同也不类似。“滴滴打车”服务并未直接提供源于电信技术支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的第38类电信信息等服务区别明显，亦不构成同一种或类似服务。原告不能证明其在注册商标核定使用的范围内对注册商标进行了商标性使用，也未在与“滴滴打车”相同或类似的服务上使用。被告的图文标识则在短期内显著使用获得了较高知名度和影响力，市场占有率高，拥有大量用户。从两者使用的实际情形来看，亦难以构成混淆。依据我国现行商标法第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条之规定，判决：驳回睿驰公司的全部诉讼请求。

    睿驰公司不服一审判决提起上诉，后又撤回上诉，一审判决现已生效。

    随着“互联网+”商业模式的推广，通过应用软件提供服务已成为普遍经营方式。由于应用软件的名称往往比较简短，可选用的文字、图案相当有限，应用软件名称与注册商标之间的冲突不可避免，因应用软件名称引发的商标侵权纠纷也日渐增多。司法实践中，被告通过应用软件提供的服务与原告注册商标核定使用的服务是否构成相同或类似服务，往往成为争议的焦点。而判断这一问题，应遵循以下3个原则。

    第一，透过现象看本质。

    根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。因此，判断两类服务是否类似，应当抓住两类服务在目的、内容、方式、对象方面的本质属性和主要特征，而不应为其表面现象或次要特征所迷惑。该案中，“滴滴打车”的服务对象是乘客和司机，服务内容是借助移动互联网及应用软件，采集有乘车需求的乘客和附近可提供服务的司机信息，通过后台进行处理、选择、调度和对接，使司乘双方可以通过手机中的网络地图确认对方位置，通过手机电话联络，及时完成服务，以方便乘客和司机，降低空驶率，提高出租车运营效率。“滴滴打车”服务的本质是为乘客和司机提供信息搜集、处理、选择、调度和对接，促成乘客和司机达成交易。从表面上看，“滴滴打车”服务具有“商业性”与“管理性”，与第35类商业经营、商业管理、办公事务和第38类电信信息等服务“貌似”构成类似服务。但是，“商业性”与“管理性”只是包括“滴滴打车”服务在内的众多商业服务的一个共性特征，而非其本质特征，电信信息也只是“滴滴打车”服务过程中的一个环节和技术手段，“商业性”“管理性”、电信信息、“滴滴打车”服务均非“滴滴打车”服务的本质属性或主要特征。以此论证“滴滴打车”服务与第35类和第38类服务类似，有舍本逐末、颠倒主次之嫌。

    第二，线上线下基本一致。

    在“互联网+”商业模式下，洗车、代驾、餐饮、家政、金融等传统的线下服务都向线上服务转移，借助应用软件向客户提供服务。虽然线上服务和线下服务有一定的区别，如通过应用软件和信息网络促成交易、评价服务，但这些区别一般均体现在交易形成之前（如促成交易）和服务结束之后（如客户评价）。服务的过程还是发生在线下，服务目的没有变，服务内容没有变，服务方式没有变，服务对象没有变，服务的本质属性和主要特征也没有变。不能因为餐饮服务从线下转移到线上，就认定餐饮服务与电信服务类，或与软件服务类似。“滴滴打车”服务虽然主要是线上服务，但其本质仍然是为客户提供运输信息和运输经纪服务，应属于第39类运输类服务。在“互联网+”商业模式遍地开花的时代，不能仅因某项服务在技术上和某一环节上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将其归为互联网和移动通讯类服务。否则，以“互联网+”商业模式提供的服务均难逃与其类似，将不适当地扩大第38类电信信息服务的保护范围。实际上，第38类电信信息服务设定范围和内容主要是直接向用户提供与电信信息相关的技术支持类服务，需要建立大量基础设施，并取得行业许可证。“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务，其服务提供者没有也不可能建立大量基础设施或取得电信行业经营许可证。因此，“滴滴打车”服务与第38类电信信息等服务区别明显，不构成同一种或类似服务。

    第三，相关公众混淆之虞。

    我国现行商标法第五十七条规定：未经长沙商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯他人注册商标专用权的行为；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，亦构成商标侵权。可见，认定类似服务的目的是避免相关公众对服务来源的混淆误认。因此，判断两项服务是否属于类似服务，根本标准还是要结合商标标识、使用方式、具体服务等因素综合判断被告的使用行为是否容易导致相关公众混淆误认。该案中，“滴滴打车”软件的上线时间早于原告涉案商标的核准注册时间，“滴滴打车”图文标识与原告商标本身亦存在明显区别，“滴滴打车”图文标识通过使用在短期内获得了较高知名度，相关公众一般不会将“滴滴打车”服务的提供者误认为是原告。因此，不宜认定“滴滴打车”服务与原告商标核定使用的服务类似。